El Blog de Gerard Garcia-Gassull



En enero de este año 2017, se recuperó el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC), relativo al Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos. 

Este artículo fue aprobado el 2 de octubre de 2011 y se suspendió su vigencia el 24 de junio de 2012, la cual se prolongó hasta el 31 de diciembre de 2016. 

¿Cómo funciona el derecho de separación en este supuesto?

El socio minoritario de cualquier sociedad no cotizada podrá acogerse a este artículo para ejercer su derecho de separación, extendiéndose su aplicación a todas las sociedades de capital. 

Se establecen como requisitos (i) que el socio haya votado a favor de la repartición de beneficios, (ii) que la Junta general no haya acordado un mínimo para la distribución de dividendos de un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior y (iii) que transcurra al menos el quinto ejercicio a partir de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil (contando siempre el primer año a pesar de que hubiera sido incompleto).

En referencia a los beneficios, no debe tratarse de beneficios recurrentes y debe tenerse en cuenta la legalidad de su repartición, establecida en los estatutos y en la propia Ley (artículo 273 LSC).  

En el momento en que la Compañía se niegue a la repartición de los dividendos nace el derecho del socio minoritario de acogerse a esta disposición, pudiendo exigir la contraprestación del derecho de separación y estando la Compañía obligada a la adquisición de dichas participaciones. 

Este artículo puede ser un quebradero de cabeza para muchas compañías y empresas familiares, en concreto para todas aquellas que tengan problemas de liquidez. Éstas, pueden enfrentarse a un problema de liquidez en el momento de tener que hacer frente tanto al pago de los dividendos como al pago de la cuota de liquidación para el caso de que se dé la separación del socio de la Compañía. 

Es conveniente que las compañías se planteen el posible efecto de esta regulación para su tesorería. Es necesario por tanto, estudiar en cada Compañía las consecuencias del ejercicio de este derecho por parte de los socios, examinando el valor de las participaciones, en su caso, así como las clausulas dispuestas en los estatutos para este supuesto. 

Como medida para paliar la sobrevenida insolvencia de la Compañía es viable reducir los beneficios sociales legalmente repartibles, disminuyendo así el impacto contra la liquidez de la Compañía. 

Ahora bien, la reducción de resultados deberá venir acompañada por la normativa contable y en última instancia por el criterio de prudencia. En el supuesto de tomar esta medida, no deberán olvidarse los ajustes fiscales extracontables para no exceder de lo admitido por la Ley del Impuesto sobre Sociedades.

La razón de ser de este artículo es defender el derecho del socio minoritario ante los abusos de los socios mayoritarios, sin tener en consideración la situación patrimonial y financiera de la Compañía en el momento concreto. 

Me pregunto qué es más injusto, si un acuerdo de la mayoría de los socios negando la distribución de dividendos o bien el derecho del socio minoritario a exigir la distribución de un tercio de los beneficios que puede atentar duramente contra la liquidez de la Compañía. 



El Régimen fiscal de las Entidades de Valores Extranjeros, en adelante ETVE, surgió en 1996 como una palanca para favorecer la presencia internacional de las compañías españolas y para generar en España un marco tributario adecuado que atrajese operaciones empresariales. De esta forma se pretende permitir, a través de España, la inversión en otros países de fondos internacionales. 

Todo ello, tenía por propósito facilitar la creación de puestos de trabajo en áreas propias de los profesionales como abogados, economistas, contables, auditores y analistas de inversión.

Desde el principio se sabía que para que el régimen se consolidara y tuviera credibilidad a nivel internacional, debiera pasar como una década en la que se acreditara la solidez del mismo. Solo así se podía hacer frente a la competencia en la misma materia de plazos financieros internacionales.

Cuando acaba de cumplirse la segunda década de existencia del régimen ETVE, observamos con sorpresa las modificaciones fiscales que se han producido y que en la práctica comportan la defunción de las ETVE como vehículo competitivo internacional.

La lista de problemas sería la siguiente: 

a) Tratamiento de las diferencias de cambio
b) La depreciación de cartera
c) Pagos anticipados a cuenta del impuesto
d) Debt push down
e) Deducibilidad de las pérdidas

En referencia a la primera problemática, tratamiento de las diferencias de cambio, dado que la ETVE pretende especializarse en operaciones internacionales es altamente probable que su moneda de referencia no sea el Euro. 

Para paliar los efectos de la oscilación de cambios surgió la Teoría de la Moneda Funcional, aprobada en una norma sobre reglas de consolidación contable. Esta norma permite no tener que tributar por las diferencias de cambio positivas. Ahora bien, la norma obliga a crear una cuenta de balance que aumenta y disminuye en las oscilaciones de esa moneda diferente al Euro. 

En el momento en que deja de invertirse en el exterior o de realizar operaciones en moneda distinta al Euro, esta cuenta de reservas debe pasar a la cuenta de pérdidas y ganancias. Si el resultado es positivo la empresa española deberá tributar por ello. 

La única forma de evitar este inconveniente es que existiera una norma fiscal específica para el régimen de ETVE. 

Respecto a la depreciación de cartera, esta no es más que una provisión por la pérdida de valor de las inversiones otras compañías cuando las mismas incurren en una pérdida de valor. Esta provisión, a dotar según criterios contables, fue deducible fiscalmente sin norma específica hasta 2008. A partir de este año hasta 2013 hubo una restricción que todavía permitía la deducibilidad. Desde el 2013 esta deducibilidad ha desaparecido. 

El verdadero problema viene establecido por la reforma de diciembre de 2016, la cual obliga a las empresas a tributar por las depreciaciones que fueron deducibles según las reglas fiscales (2008 a 2012).

En cuanto a los pagos anticipados a cuenta del Impuesto, la norma que regula los pagos a cuenta dejó de lado los resultados exentos por ser dividendos o ganancias de capital. La inclusión de los dividendos y ganancias de capital vino motivada por una modificación contable y mercantil. Al cambiar el concepto de volumen de operaciones, con esta alteración se ampliaba la referencia del volumen de operaciones desde los ingresos por facturación a los ingresos por dividendos y ganancias de capital. 

De este modo, y según sean las circunstancias, las compañías ETVE pueden verse obligadas a anticipar un impuesto que después resultará exento. Si tomamos como referencia que habitualmente las compañías distribuyen dividendos en julio y que en septiembre se debe hacer frente a un pago fraccionado, resulta que en 25/julio/ n+1 podremos solicitar la devolución del impuesto pagado sobre un rendimiento exento. 

Si a eso sumamos la facultad de la administración tributaria de revisar las declaraciones de impuestos y muy en concreto las solicitudes de devolución, podemos encontrarnos que en el mejor de los casos tardemos más de 18 meses en recuperar ese impuesto que nunca debimos pagar. 

Otro golpe de efecto más a la credibilidad del régimen de la ETVE. 

Otro inconveniente es el denominado “Debt Push Down”. Cuando surgió el régimen se permitió, en una de sus primeras revisiones legales, que el mismo fuera utilizado por sociedades operativas. Poco después, las compañías españolas de grupo industriales internacionales comenzaron a utilizar régimen de ETVE para minorar la carga tributaria de sus filiales en España. 

El mecanismo consistía en endeudar a las compañías españolas para que compraran compañías rentables del grupo empresarial. Con este procedimiento, la filial española acababa obteniendo un ingreso por dividendos que resultaba exento y un gasto por intereses que resultaba deducible, ambas magnitudes acostumbraban a coincidir. Con esta operación el impuesto a pagar quedaba minorado en gran parte. 

La respuesta de la Administración no fue la de modificar la legislación tributaria y con ello establecer un régimen a futuro que impidiera es práctica. Bien, al contrario a través del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas (ICAC) emitió una interpretación contable sobre cómo contabilizar las adquisiciones intragrupos. En la práctica esta interpretación del ICAC permitía sostener a la inspección de tributos que esas operaciones intragrupo tenían una parte que debía ser eliminada. 

El periodista, Enric Juliana, subdirector de la Vanguardia, habla habitualmente de la Brigada Aranzadi refiriéndose con esta expresión al poder oculto que mantiene el Estado a través de sus cuadros organizativos. La resolución del ICAC a la que me estoy refiriendo es una buena prueba de la efectividad de la Brigada Aranzadi. Ahora bien, eso fue tan solo una victoria a corto plazo porque lo que quedó claro era el vaivén interpretativo de las normas españolas; ahí comenzó el Réquiem.

El asunto fue tan grave que el gobierno de USA emitió una queja al gobierno de España por la falta de claridad de sus normas tributarias.

En cuanto al último de los problemas citados, la deducibilidad de las pérdidas, uno de los riesgos asociados a las inversiones es el de las pérdidas empresariales, que en el caso de los Holding sucede más habitualmente de lo que pudiera pensarse. El inconveniente del régimen es que deja exenta las ganancias y con ello transmite la impresión de que la ETVE es un vehículo per se exento. Quien concluya de ese modo no tiene presente que por un lado, la ganancia para ser exenta de estar cualificada y por el otro, que la pérdida, cuando la haya, deberá poder probarse a la Compañía o será sancionada con el 15% de las bases imponibles negativas declaradas. 

Para devolver la confianza en el régimen ETVE no se debería tan solo corregir los puntos antes pronunciados, además se debería ofrecer un compromiso legislativo que excluya las modificaciones del régimen. 

Los profesionales que creemos que España se merece disponer de un régimen de Holdings competitivo que coloque a nuestro país en la esfera internacional que le corresponde, no debemos dejarnos arrastrar por el desánimo o nos condenará aquella sentencia popular que dice:

 “Entre todos la mataron y ella solita se murió”, como me dice siempre mi madre. 



El objetivo de la Directiva europea dedicada a regular los Mercados de Instrumentos Financieros "Markets in Financial Instruments Directive" (MiFID II), es asegurar un incremento de la transparencia y optimizar la seguridad en los mercados financieros, dando así una mayor protección al inversor.  

La citada normativa incluye la obligación de cobrar a los clientes por el asesoramiento financiero. Lo cierto es que las entidades financieras, sin ser nada transparentes, cobran el coste de asesoramiento al cliente inversor a través de comisiones denominadas retrocesiones. Las retrocesiones están destinadas a aquellos intermediarios que comercializan y distribuyen el producto, habitualmente un fondo de inversión. 

| Uno de los propósitos concretos es prohibir las retrocesiones, favoreciendo así el asesoramiento independiente | 

A partir de la entrada en vigor de esta directiva, que se ha vuelto a posponer para el próximo año 2018,  las entidades tendrán que desglosar qué parte de esas comisiones concretas por asesoramiento financiero se destina a cada una de las partes que intervienen en el contrato, expresando de manera detallada el concepto de todas y cada una de las comisiones que se carguen.  Supone un cambio significativo que va en contra de la opacidad que ha venido caracterizando a estas operaciones.  

Además, se dispone que aquellos intermediarios que reciban su parte de comisión por asesoramiento deberán acreditar el valor real que supone tal asesoramiento en la operación concreta. Se trata de rendir cuentas, apostando una vez más por la claridad y transparencia. 

Todo ello, indica que los costes por intermediario asesor se verán reducidos, favoreciendo al inversor español que viene pagando una de las comisiones más altas a las entidades financieras que les venden los productos de inversión.  

Ahora bien, a pesar de que se establecen medidas de transparencia y que aumenta el control, me pregunto si serán suficientes para que la banca privada ofrezca al inversor aquel fondo de inversión que más le convenga.

De nuevo toca esperar para ver resultados. 




Definitivamente ha sido reconocida la retroactividad de los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de las clausulas suelo, a través de la Sentencia del TJUE dictada el pasado 21 de diciembre de 2016. 

En términos generales, el TJUE establece:

1. Que las cláusulas abusivas no pueden vincular al consumidor.
2. Que la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013, equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria. 
3. Esto solo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. 
4. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula.
5. El Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión. 

| La clave de dicha Sentencia es que se declara la retroactividad y por ello, los consumidores pueden reclamar todo el dinero cobrado indebidamente desde la firma del contrato de hipoteca | 

Ahora bien, ¿Una vez reclamadas las cantidades correspondientes a la banca, cómo afecta a tu próxima declaración de la renta?

La Dirección General de Tributos en fecha 3 de junio de 2016 ya avanzó alguna de las consecuencias tributarias que resultarían de la declaración de nulidad de las clausulas suelo a través de la publicación de las consultas V2430/2016 y V2431/2016. 

Así, el contribuyente que aplicara las cantidades de las clausulas suelo a la base de la deducción por inversión en vivienda habitual deberá regularizar su situación tributaria.

Por ello, en el ejercicio en el que se declare la nulidad de la cláusula suelo, en su declaración de IRPF deberá regularizar su situación mediante el apartado destinado a la regularización de cantidades indebidas en el marco de la deducción por vivienda habitual.

En otras palabras, las cantidades que fueron indebidamente deducidas, dada la actual nulidad de las clausulas suelo, deberán regularizarse y además computar también los correspondientes intereses de demora que oscilan entre el 3,75 y el 5 por ciento anual.